O problema que venho a tratar, ocasionalmente, tem a ver com a escolha da via processual adequada para “desconstituir” o processo ou os atos processuais praticados em caso de inexistência de citação do réu. Utilizo-me da Ação Rescisória ou da Querela Nullitatis? A pergunta é extremamente importante, pois a má escolha do remédio processual para impugnar o aludido vício pode acarretar na extinção do feito sem resolução do mérito, com fundamento na inadequação da via processual eleita, nos termos do artigo 485, IV do Código de Processo Civil.
Parece-me que o primeiro passo a ser dado para distinguir o cabimento dessas impugnações de decisões judiciais e atos processuais está diretamente ligado com a natureza jurídica do vício de citação: tratando-se de inexistência, utiliza-se a Querela Nullitatis; se for caso de nulidade, a Ação Rescisória. Daí já se vê a importância de compreender claramente a diferença entre os vícios que maculam o plano da existência e da validade do ato jurídico-processual. Afinal, não ser citado é totalmente diferente de ser mal citado.
Antes de prosseguir com o raciocínio, esclareço, desde já, que não tenho a pretensão de tentar distinguir ou unificar o regime de nulidades de direito material e processual, em virtude da extensão e profundidade do tema, ainda que tal matéria seja interessante.
Pois bem. Relembro a velha lição de Pontes de Miranda, que consta em qualquer manual ou programa de direito civil, a respeito dos negócios jurídicos: somente tem validade aquilo que existe juridicamente. Trata-se de raciocínio lógico: o ato jurídico produzirá efeitos se for válido e somente poderá ser válido se, no mínimo, existir no plano jurídico. Portanto, é evidente que a citação inexistente não se confunde com a citação nula.
A citação será qualificada como ato jurídico-processual inexistente nas seguintes hipóteses: (i) quando o réu simplesmente não foi citado; (ii) quando não constar a assinatura do réu no AR da carta de citação ou no mandado de citação do Oficial de Justiça; (iii) quando constar a assinatura de terceiro que se apresenta como o réu, a fim de prejudicá-lo, e falsifica sua assinatura no AR da carta de citação ou no mandado de citação do Oficial de Justiça.
Considerando que (i) a citação é o ato solene e formal através do qual o réu é comunicado da existência da ação; e, considerando ainda, que (ii) tal ato é aquele que aperfeiçoa a relação jurídico-processual, evidente, pois, que sua ausência implica, necessariamente, no vício de inexistência do processo.
Por outro lado, nula será a citação existente, mas que foi praticada em inobservância aos preceitos da lei processual. É o caso, por exemplo, do réu que sempre se encontrou disponível em seu domicílio, mas que, por razões imotivadas, foi citado pela modalidade ficta de hora certa, através de vizinho ou familiar, e correu à revelia durante o tramite processual. Ou, ainda, no exemplo do magistrado Fernando da Fonseca Gajardoni:
“A citação nula não equivale a citação inexistente, mesmo que aquela esteja aliada ao fenômeno da revelia. A sentença proferida em processo cujo requerido foi citado por edital, quando o endereço era certo, não pode ser reputada inexistente, senão nula. Houve formação, ainda que viciada, da relação jurídica processual [...][1]”
Os vícios processuais de inexistência, nulidade e anulabilidade caracterizam defeitos de diferentes gravidades. Nesse sentido, inegável que, com base numa escala hierárquica de vícios, o defeito da inexistência é muito mais grave do que o da nulidade, assim como este o é em relação à nulidade relativa ou anulabilidade[2].
Portanto, filio-me à corrente que defende que os atos processuais ou a sentença podem ser desconstituídos por vias próprias, a depender da natureza jurídica do vício. Assim, repito o que afirmei no começo do texto: a Querela Nullitatis é a via correta para desconstituir o processo que tramitou sem a citação do réu, não se confundindo com a via da Ação Rescisória, que se presta a desconstituir a coisa julgada formada em ações processadas e julgadas com citação nula.
Ainda que o processo seja nulo, as nulidades simplesmente ficam acobertadas pelo manto da coisa julgada material. Isto é, quando a decisão de mérito passa em julgado, as nulidades existentes convertem-se em hipótese de rescindibilidade. Afinal, parece-me óbvio que o sucesso da Ação Rescisória não depende apenas da existência de coisa julgada material, mas também da existência de nulidades que foram simplesmente agasalhadas pela técnica da estabilização de decisões judiciais.
Eu sei que partir desse pressuposto, que distingue hipóteses de inexistência e nulidade de citação, é de algum modo, sucumbir às tentações de uma mentalidade formalista[3]. Em defesa da posição, cito novamente o magistrado Fernando da Fonseca Gajardoni:
“Mas observe-se que, embora presentes em alguns estatutos a diferenciação dos conceitos de existência e nulidade, deixaram os glosadores de observar que, criada uma ação, por prazo determinado, para a impugnação das sentenças nulas, as sentenças juridicamente inexistentes ficaram sem via impugnativa própria. Em virtude disso, muitas das causas das de inexistência passaram a ser abarcadas como causas de nulidade de sentença, o que gerou certa confusão de conceitos nos estudiosos da época. [...] Tem-se, desse modo, a conclusão pela qual, enquanto certas nulidades, nesses estatutos, eram impugnáveis pela via da querela por prazo certo – sanáveis portanto – outra nulidade mais grave, em razão da intensidade do vício, independiam de ajuizamento em prazo certo, podendo, por não se sanarem jamais, serem alegadas a qualquer tempo, seja por via de exceção, seja através da própria querela. No primeiro caso, dizia-se que a ação era de “querela nullitatis sanabilis”, enquanto que na segunda hipótese, “querela nullitatis insanabilis[4]”.
No mesmo sentido, Humberto Theodoro Júnior:
“O que não existe não pode ser rescindido, de sorte que não se há de falar em ação rescisória sobre sentença inexistente, tal como a que é prolatada por quem não é juiz ou a proferida sem o pressuposto do processo judicial, ou a que nunca foi publicada oficialmente[5]”.
Existem precedentes do STF, do STJ e do TJPR que, embora não façam essa distinção entre nulidade e existência do ato citatório, pelo menos mantém a tese de que a Querela Nullitatis e a Ação Rescisória são vias processuais distintas, cujo mau emprego acarretará inevitavelmente na extinção do feito.
Ainda que não compartilhe exatamente dessa tese, relativa à possibilidade do ajuizamento da Querela Nullitatis tanto para as hipóteses de citação inexistente quanto citação nula, por conta de imprecisões, é de se reconhecer que grandes processualistas, como a Teresa Arruda Alvim, chegam a equiparar ambas as situações processuais:
“Assim, a citação nula, somada à revelia, deixará de ser nula, para ser inexistente: neste sentido, deve considerar-se inexistente a citação nula somada à revelia. Não ocorre, neste caso, uma transformação da nulidade em inexistência. O que ocorre é que, se antes havia ato nulo – porque a emissão da citação não foi realizada validamente – este vício deixa de ser considerado diante do vício mais grave, consistente no fato de a informação veiculada por meio da citação não ter chegado ao réu (= ausência de citação). [...] Concretamente, pois, não se configura a situação da citação nula: ou é inexistente, se, quando nula (isto é, tendo sido emitida de modo viciado), soma-se à circunstância da revelia, ou o vício se sana, com o comparecimento espontâneo[6]”.
Eis o panorama da jurisprudência mencionada:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE SENTENÇA POR SER NULA A CITAÇÃO DO RÉU REVEL NA AÇÃO EM QUE ELA FOI PROFERIDA. 1. Para a hipótese prevista no artigo 741, I do atual CPC, que é a da falta ou nulidade de citação, havendo revelia, persiste, no direito positivo brasileiro, a “querela nullitatis”, o que implica dizer que a nulidade da sentença, nesse caso, pode ser declarada que em ação declaratória de nulidade, independentemente do prazo para a propositura da ação rescisória, que, em rigor, não é cabível para essa hipótese. 2. Recurso Extraordinário conhecido, negando-lhe, porém, provimento (STF, Tribunal Pleno, Recurso Extraordinário n. 97.589/SC, rel. min. Moreira Alves, DJE 03/06/1983).
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. NULIDADE DA CITAÇÃO EM AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. QUERELA NULLITATIS INSANABILIS. CABIMENTO. 1. A ausência de citação não convalesce com a prolação de sentença e nem mesmo com o trânsito em julgado, devendo ser impugnada mediante ação ordinária de declaração de nulidade. A hipótese não se enquadra no rol exaustivo do art. 485 do Código de Processo Civil, que regula o cabimento da ação rescisória. 2. Recurso especial a que se dá provimento. (STJ, 4ª Turma, Recurso Especial n. 1.333.887/MG, rel. min. Maria Isabel Gallotti, DJE 12/12/2014).
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO VERIFICADA. AÇÃO RESCISÓRIA. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DE LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO. HIPÓTESE DE QUERELA NULLITATIS. REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO COMPETENTE. 1. Ao extinguir a presente ação rescisória sem resolução de mérito, o acórdão ora embargado fundou-se no não cabimento de ação rescisória para declarar nulidade de julgado por ausência de citação, considerando que a hipótese dos autos não se enquadra no rol taxativo do art. 485 do CPC. Decidiu-se, assim, que a desconstituição do acórdão proferido nos autos do Recurso Especial n. 8.818/PE somente poderia ser postulada pelo autor por meio de ação declaratória de inexistência de citação, denominada querela nullitatis. Opostos embargos de declaração, foram acolhidos, sem efeitos modificativos, apenas para esclarecer que não está autorizada a aplicação dos princípios que norteiam o sistema de nulidades no direito brasileiro, em especial os da fungibilidade, da instrumentalidade das formas e do aproveitamento racional dos atos processuais, para que a rescisória seja convertida em ação declaratória de inexistência de citação, máxime quando inexiste competência originária do Superior Tribunal de Justiça para apreciar aquela ação cognominada querela nullitatis. [...] (STJ, 1ª Seção, Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração na Ação Rescisória n. 569/PE, rel. min. Mauro Campbell Marques, DJE 30/08/2011).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO (CPC/73, ART. 267, VI) POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ARGUIÇÃO DE AUSÊNCIA DE CITAÇÃO EM AÇÃO DE USUCAPIÃO. HIPÓTESE DE AÇÃO ANULATÓRIA (QUERELA NULLITATIS INSANABILIS) E NÃO DE AÇÃO RESCISÓRIA. PRECEDENES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SENTENÇA DE EXTINÇÃO CASSADA PARA DETERMINAR O PROSSEGUIMENTO DO FEITO. RECURSO PROVIDO. (TJPR, 17ª Câmara Cível, Apelação Cível n. 1466938-0, rel. des. Rui Barcellar Filho, DJE 09/11/2016).
AÇÃO RESCISÓRIA. AÇÃO DE IMISSÃO DE POSSE. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE. PEDIDO DE RESCISÃO DA SENTENÇA COM FUNDAMENTO NO INCISO V DO ART. 485 DO CPC (ATUAL 966 DO CPC/2015). LEGITIMIDADE AD CAUSAM DE TERCEIRO. ART. 967, II, DO CPC/2015. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO INTERESSE NA SOLUÇÃO DO LITÍGIO PRIMITIVO. INOCORRÊNCIA. ILEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. VIA INADEQUADA. HIPÓTESE DE QUERELA NULLITATIS. INEXISTÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. PROCESSO EXTINTO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, NOS TERMOS DO ARTIGO 485, VI DO CPC/2015. [...] Apreciando questão análoga, atinente ao cabimento ou não de ação rescisória por violação literal a dispositivo de lei no caso de ausência de citação válida, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça já se posicionaram no sentido de que o vício apontado como ensejador da rescisória é, em verdade, autorizador da querela nullitatis insanabilis. Precedentes: do STF - RE 96.374/GO, rel. Ministro Moreira Alves, DJ de 30.8.83; do STJ - REsp n. 62.853/GO, Quarta Turma, rel. Min. Fernando Gonçalves, unânime, DJU de 01.08.2005; AR .771/PA, Segunda Seção, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior DJ 26/02/2007. (TJPR, 17ª Câmara Cível, Apelação Cível n. 1395217-9, rel. des. Lauri Caetano da Silva, DJE 22/03/2017).
Embora tenha citado precedentes do STJ favoráveis à distinção entre a via processual da Ação Rescisória e da Querela Nullitatis, recentemente a 3ª Turma daquela Corte aplicou o princípio da fungibilidade para retirar da ação declaratória a exclusividade para desconstituir a decisão proferida sem regular citação das partes:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO REGULAR NA SEGUNDA INSTÂNCIA. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. POSSIBILIDADE. 1. Ação rescisória ajuizada em 16.12.2011. Recurso especial atribuído ao gabinete em 25.08.2016. Julgamento: CPC/1973. 2. Cinge-se a controvérsia a definir a possibilidade do manejo da ação rescisória, no caso de reconhecimento de nulidade absoluta, pela falta de intimação do procurador do recorrente acerca dos atos processuais praticados no segundo grau de jurisdição. 3. Ausente o vício do art. 535, II do CPC/73, rejeitam-se os embargos de declaração. 4. A exclusividade da querela nullitatis para a declaração de nulidade de decisão proferida sem regular citação das partes, representa solução extremamente marcada pelo formalismo processual. Precedentes. 5. A desconstituição do acórdão rescindendo pode ocorrer tanto nos autos de ação rescisória ajuizada com fundamento no art. 485, V, do CPC/73 quanto nos autos de ação anulatória, declaratória ou de qualquer outro remédio processual. 6. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, 3ª Turma, Recurso Especial n. 1.456.632/MG, rel. min. Nancy Andrighi, DJE 14/02/2017).
A fungibilidade entre a Ação Rescisória e a Querela Nullitatis já era defendida no âmbito doutrinário:
“Desde o momento que transita em julgado a sentença, o réu, que não foi validamente citado e caiu em revelia, está habilitado a servir-se da querela nullitatis como ação “ordinária”, declaratória e autônoma ou da ação rescisória, sem restrição alguma na escolha que exercerá segundo sua melhor conveniência. Se, ao demais, a sentença está sendo executada, e flui o prazo para os embargos do devedor, ajunta-se a essa alternativa dita ação incidental segundo o art. 741, I, do CPC. Esse conjunto de “ações” (no impróprio mas usual sentido de remédios jurídico-processuais) se oferece ao interessado em típico “concurso eletivo”, sendo-lhe lícito servir-se indiferentemente de qualquer dos vários remédios a cujo respeito não se haja consumado ainda alguma modalidade de preclusão[7]”.
É possível defender este precedente do STJ, com alguma razoabilidade, através da perspectiva da tutela da confiança, da segurança jurídica e da isonomia, sobretudo porque a Corte é responsável por atribuir “sentido último” à legislação infraconstitucional. Contudo, considerando que não se trata de precedente vinculante, porquanto ausente previsão expressa no rol do artigo 927 do CPC, não caracterizaria uma “atrocidade jurídica” desrespeitar a orientação do julgado, desde que se faça de modo fundamentado.
Particularmente, entendo que a decisão está incorreta. O vício da existência é tão grave que sequer permite a formação de coisa julgada material, que é pressuposto de cabimento da Ação Rescisória. A coisa julgada material forma-se a partir de decisões de mérito que passaram em julgado. Ora, tais decisões não são proferidas no “nada”, mas em processos judiciais. Inexistindo o ato citatório, não existe processo, tampouco existem as decisões, independentemente de conterem conteúdo meritório, e qualquer outro ato ou pronunciamento processual.
Assim, o vício é de inexistência, e não de nulidade, o que não permite o uso da Ação Rescisória. Não por menos, a jurisprudência faz uso da expressão “vícios transrescisórios[8]” quando estão a discorrer sobre a diferença entre as hipóteses de cabimento da Ação Rescisória e da Querela Nullitatis. Além disso, o precedente demonstra que o Poder Judiciário, ainda que nas instâncias superiores, insiste em ignorar a diferença entre defeitos no plano da validade e no plano da existência.
Por fim, informo que existe outra corrente que, a despeito de todas as considerações anteriores, considera a citação como causa de invalidação do processo, e não como causa de inexistência. Assim, entendem tais autores que a via processual correta para desconstituir a sentença prolatada em processo com nulidade ou inexistência de citação é a da Ação Rescisória[9].
Muito embora seja forte e consistente a posição doutrinária que trata a citação como requisito de existência processual, o próprio Código de Processo Civil fornece dois institutos que, ao menos, permitem defender tese contrária: (i) a citação como pressuposto de validade (artigo 239 do CPC; (ii) a improcedência liminar do pedido (artigo 332 do CPC).
O artigo 214 do CPC/73 e seu correspondente artigo 239 do CPC/2015 tratam a citação como pressuposto de validade do processo. Ora, se somente terá validade aquilo que existir, então a citação, independentemente do vício que a afete, sempre será tratada como causa de invalidação, e não de inexistência.
Parece-me que o dispositivo ignora algumas particularidades. Se o réu, por exemplo, simplesmente não foi citado, então sequer haverá processo judicial, ainda que haja sentença de mérito superveniente. Situação totalmente diversa seria o caso de o réu ser citado pela modalidade editalícia sendo que possuía endereço certo, por exemplo. Neste caso, o processo seria inválido, e não inexistente.
O disposto no artigo 239 do CPC é insuficiente para defender a tese de que a citação é causa de nulidade do processo. O principal argumento, a meu ver, reside no instituto da improcedência liminar do pedido.
Vamos supor que um consumidor afore pretensão em face de uma construtora e uma imobiliária. Se a controvérsia se limitar a discutir a validade da cláusula que transfere ao consumidor o ônus do pagamento da taxa ou comissão de corretagem, então o juízo poderá julgar o pedido improcedente liminarmente, ante a existência de tese contrária fixada em regime de recursos especiais repetitivos, nos termos dos artigos 332, II, 927, III do Código de Processo Civil.
Se a parte autora não recorrer da sentença, a decisão, que tem conteúdo meritório, irá transitar em julgado, cujos efeitos, evidentemente, beneficiarão o réu não citado (artigo 506 do CPC). Assim, não seria forçoso admitir que tal processo existiu, independentemente da citação do réu? Deixo a questão aos processualistas.
Em conclusão, considero que (i) existe distinção entre o caso de o réu não ser citado – defeito de inexistência - e o caso de o réu ser mal citado – defeito de nulidade; (ii) a diferença entre tais vícios determina diretamente a escolha da via processual – se Ação Rescisória ou Querela Nullitatis; (iii) não se admite a aplicação do princípio da fungibilidade para converter a pretensão rescisória em declaratória, ou vice-versa; (iv) a sentença nula transita em julgado, encontrando-se tais nulidades acobertadas pelo manto da coisa julgada material, que podem ser desconstituídas pela via da Ação Rescisória no prazo de 02 anos; (v) igual sorte não acompanha os vícios de inexistência processual, como no caso de citação, que somente podem ser desconstituídas pela via da ação declaratória (Querela Nullitatis), não tendo prazo para exercer tal pretensão.
[1] Texto “Sentenças Inexistentes e “Querela Nullitatis”” de Fernando Da Fonseca Gajardoni. Disponível em http://myrtus.uspnet.usp.br/pesqfdrp/portal/professores/fernando/pdf/sentencas.pdf
[2] Caracterizando a inexistência um defeito processual mais grave do que a nulidade, então se torna justificável que cada um desses vícios seja arguido e desconstituído em via própria, com suas respectivas particularidades. Assim, parece-me razoável, por exemplo, que se justifique que a citação nula e o consequente processo nulo tenham prazo determinado para serem desconstituídos, ainda que não exíguo, e a citação e o processo, ambos inexistentes, não se sujeitem a prazo algum para eventual desconstituição.
[3] “[...] a distinção entre os casos de inexistência e nulidade plena é eriçada de controvérsias e dificuldades tamanhas, sobretudo quando se trata e traduzi-las em exemplos, que a própria utilidade dela resulta comprometida”. FURTADO FABRÍCIO, Adroaldo. Réu revel não citado, “querela nullitatis” e ação rescisória. In: Revista de Processo, v. 12, n. 48, out./dez. 1987, São Paulo, p. 31.
[4] Texto “Sentenças Inexistentes e “Querela Nullitatis” de Fernando Da Fonseca Gajardoni. Disponível em http://myrtus.uspnet.usp.br/pesqfdrp/portal/professores/fernando/pdf/sentencas.pdf
[5] THEODORO JR., Humberto. Nulidade, Inexistência e Rescindibilidade da Sentença. Revista de Processo, n. 19, São Paulo: RT, jul./set., 1980.
[6] ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Nulidades do processo e da sentença. 5ª ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, p. 356-357.
[7] FURTADO FABRÍCIO, Adroaldo. Réu revel não citado, “querela nullitatis” e ação rescisória. In: Revista de Processo, v. 12, n. 48, out./dez., 1987, p. 37.
[8] (1) STJ, 3ª Turma, Recurso Especial n. 1.625.697/PR, rel. min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJE 24/02/2017; (2) STJ, 6ª Turma, Agravo Regimental na Petição n. 10.975/RJ, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, DJE 03/11/2015; (3) STJ, 3ª Turma, Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.243.311/SP, rel. min. Paulo de Tarso de Sanserino, DJE 05/02/2015.
[9] A Ação Rescisória pressupõe decisão de mérito transitada em julgado. Segundo a doutrina, não existe vício ou defeito que atinja a sentença ao ponto de obstar a formação da coisa julgada material. Nesse sentido, cita-se a seguinte lição: “Por maior que seja o defeito que torna uma sentença nula, ele não tem como obstar o fato jurídico do trânsito em julgado e, consequentemente, a formação da coisa julgada formal, uma vez esgotados os recursos previstos em lei para impugnar o ato judicial, o que, automática e inexoravelmente, cedo ou tarde ocorrerá. Caso a sentença tenha apreciado o mérito da causa haverá também, automática e necessariamente, a coisa julgada material”. OLIVEIRA YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de. Falta ou nulidade de citação, vício da sentença e meios de impugnação após o trânsito em julgado. In: Revista Dialética de Direito Processual, n. 41, p. 21.